Por Eduardo Dias*
O ano de 2021 trouxe uma das decisões mais aguardadas pelos profissionais que acompanham o direito tributário e principalmente pelos contribuintes estabelecidos no mercado brasileiro.
A "história" da exclusão do ICMS praticamente teve seu início em 13 de março de 2017, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento no recurso extraordinário (RE) nº 574.706 com a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e Cofins", também denominada como a tese do século. Com o entendimento fixado, a tese apresenta embasamento e possibilita aos contribuintes um meio legal de obterem economia e recuperação de tributos. Ainda em pauta, no ano de 2019 a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 1.911 com o entendimento de que "o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher".
A definição apresentada pela Receita Federal não foi o bastante para segurar os contribuintes que seguiram com pedidos de recuperação tributária em vias judiciais, até que na quinta-feira, 13 de maio de 2021, o STF apreciou o tema de nº 69 da repercussão geral do RE nº 574.706.
O STF, por ocasião do julgamento do tema nº 69 da repercussão geral decidiu que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, logo, a decisão apresenta-se favorável ao contribuinte, já que o ICMS a recolher que era apresentado pela Receita Federal geralmente demonstra-se com um valor menor ao que do ICMS destacado na nota fiscal. Juntamente com a decisão também houve a modulação de efeitos dessa decisão. Os efeitos da modulação são erga omnes e possuem como definição que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve se dar após 15 de março de 2017, data essa que o STF fixou seu entendimento quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, todavia são ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15 de março 2017.
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Após as modulações de efeito da decisão do STF, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu em 24 de maio de 2021 o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME com as orientações preliminares à Receita Federal. Com o parecer da PGFN os contribuintes possuem respaldo para garantir que, independentemente do ajuizamento de processos, há-se o direito de reaver por vias administrativas os valores de PIS e Cofins recolhidos a maior de forma indevida.
Ainda é aguardado um posicionamento da Receita Federal em relação ao tema, contudo a decisão apresentada pelo STF e reforçada pela PGFN no ano de 2021 chegou em boa hora aos contribuintes, que buscam economia e recursos extras em tempos de pandemia para manterem ativos os seus negócios.
É importante destacar também que o resultado obtido com o julgamento da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins abre precedente para teses similares como a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins, ou seja outra maré favorável aos contribuintes ainda está por vir.
*Eduardo Dias é sócio gerente de auditoria e tributos na Russell Bedford Brasil
